집권여당의 참패라는 의외의 결과를 낳은 이번 지방선거에서 주목되는 대목 중 하나는 언론사의 여론조사가 실제 개표결과나 방송사의 출구조사와 매우 다르게 나타났다는 점이다. 이에 대해 “미네르바나 PD수첩의 처벌사례를 보면서 여론조사에서 응답자들이 솔직하게 자신의 정치적 의사를 표현하는 것을 두려워하는 분위기가 있었다. 이는 이명박 정부에서 헌법상 표현의 자유가 위축되었기 때문에 초래된 것이다.”라는 주장이 제기된다.

표현의 자유와 관련, 국제앰네스티는 2010연례보고서에서 “한국 사회는 지난 1년간 인터넷과 집회·시위 등에서 표현의 자유가 침해되는 사건이 다수 발생했다.”면서 미네르바 사건과 PD수첩 기소 사건 등을 소개했고, “미네르바 사건 이후 표현의 자유를 침해하는 일이 많아지고 정부의 무리한 기소가 늘었다.”면서 “과도한 불법화로 표현의 자유를 억압하고 있다.”고 지적했다.

표현의 자유는 정치적 자유권의 중핵이자 민주사회의 초석으로 최대한 보장되어야 한다. 그러나 표현의 자유를 포함한 기본권도 국가적·사회적 공동생활의 테두리 안에서 타인의 권리·공중도덕·사회윤리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되는 것이 아니다. 이에 대하여는 일찍이 헌법재판소에서 판시한 바가 있고, 헌법의 지위를 가지는 독일기본법에는 “권리의 행사가 타인의 권리를 침해하는 것이어서는 아니되고, 헌법질서에 위배되는 것이어서는 아니되며, 도덕률에 반하는 것이어서는 아니된다.”고 명문으로 규정하고 있다.

대부분의 기본권은 국가적 질서나 국가적 목적을 위해, 즉 헌법 제37조 제1항에서 정한 ‘국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우’에 그 제한이 가능한 상대적 기본권에 해당한다는 데에는 반대의견이 없다.

“나의 자유는 남의 자유가 시작하는 곳에서 멈춘다.”는 법언과 “자유란 다른 사람을 해하지 아니하는 한도 내에서 모든 것을 할 수 있는 것임을 의미한다.”라고 한 프랑스 인권선언에 나타나듯이, 자유란 절대적인 것이 아니라 상대적인 것일 뿐이다. 자유란 무제한적으로 행사될 수 있는 것이 아니라 헌법질서·타인의 권리·도덕률의 존중이라는 내재적 한계 내에서만 행사될 수 있고, 보장받을 수 있는 것이다.

오랜 기간 동안 권위주의 체제 하에서 억눌러 왔던 표현의 자유는 1987년 6월 민주화항쟁 이후 20년이 넘게 과거 과도한 억제에 대한 반작용으로 인해 거의 무제한적으로 행사되었고, 이는 참여정부 시절에 절정을 이루었다. 참여정부와는 달리 법치를 강조하는 이명박 정부가 무책임하고 과도한 표현의 자유 행사를 규제하기 시작하자 표현의 자유를 누리던 세력들을 중심으로 표현의 자유에 대한 과도한 억압이나 민주주의의 후퇴라는 반발이 지속적으로 제기되었다. 이번 국제앰네스티의 보고서는 이러한 반발을 일방적으로 반영한 측면이 없지 않다.

표현의 자유는 민주정치를 지탱하는 최후의 보루이기에 최대한 보장되어야 한다. 하지만 표현의 자유를 보장한다고 하여 공공연하게 거짓을 말하고 남을 욕설할 수 있는 언론·출판이 용납되는 것은 아니다. 타인의 권리를 부당하게 침해하는 집회·시위가 용납되지는 않는다. 단순히 정권을 비판하거나 정부정책에 대한 반대 의견을 표명하였다고 하여 이를 불법화하여 처벌하거나 규제하려고 한다면, 표현의 자유를 탄압하는 반민주적 조치로서 비난받아야 마땅할 것이다.

그러나 헌법질서·도덕률의 존중이라는 기본권 행사의 내재적 한계를 명백히 벗어난 인터넷과 집회·시위 등의 표현행위를 정부가 규제한다고 하여 이를 표현의 자유를 억압하는 과도한 불법화라고 주장하는 데는 동의하기 어렵다. 또한 인터넷과 집회·시위 등에서 거짓을 말하고 남을 욕하는 등의 범법행위를 처벌한 사례를 보면서 불이익이 두려워 여론조사에 응하지 않았다는 주장에도 동의하기 어렵다. 실제로 그렇다면, 이는 표현의 자유와 그 제한에 관한 법리를 왜곡하는 주장에 의해 초래된 법치주의의 위기 내지 혼돈적 상황의 단면이어서 안타까운 일이 아닐 수 없다.